EU står i begrepp om att införa en ny rättslig praxis utan föregående principiell debatt. På bred front avser EU reglera flera marknader och införa en omvänd rättsprincip. Att företagare och leverantörer av tjänster kommer från början anses vara skyldiga till brott om inte motsatsen kan bevisas.

EU-kommissionen presenterade under gårdagen sitt förslag till en ny reglering för barns tillgång till sociala medier, EU Kids Act. Förslaget bygger på fyra åldersnivåer

• Inga skärmar alls under tre år,

• Max en timme om dagen och inga egna konton mellan tre och tretton år, “

• “Mini-konton” under föräldrarnas överinseende mellan tretton och femton samt

• Fria egna konton från och med femton år.

Exakt hur skärmtidsgränserna ska kontrolleras i praktiken har kommissionen ännu inte redovisat.

Det som gör förslaget principiellt intressant – och problematiskt – är inte främst åldersgränserna i sig, utan den rättsliga konstruktionen som bär upp hela regelverket. Kommissionens ordförande Ursula von der Leyen har själv beskrivit den centrala mekanismen genom att barnlagen vänder på bevisbördan, så att det är plattformarna som måste visa att deras utformning är säker, snarare än att myndigheter eller föräldrar ska bevisa att den inte är det.

Från “skäligen misstänkt” till presumerad skuld

I den svenska och i en vidare mening den kontinentaleuropeiska och liberala rättstraditionen är utgångspunkten den motsatta. Den som påstår att en skada eller ett fel föreligger har normalt att styrka detta. I straffrätten är denna princip så central att den är grundlagsskyddad genom oskuldspresumtionen. Ingen ska behöva bevisa sin egen oskuld.

Även inom civilrätten och förvaltningsrätten gäller som huvudregel att den som vill göra gällande ett anspråk mot en annan part bär bevisbördan för sitt påstående om inte lagstiftaren uttryckligen och av starka skäl har föreskrivit annat.

Kommissionens modell vänder på detta. Innan en plattform har visat motsatsen ska den i lagens mening betraktas som osäker för barn. Det är inte en bevislättnad eller en omkastad presumtion i ett enskilt tvistemål utan en generell, lagstadgad utgångspunkt att aktören är skyldig till dess den bevisat sin oskuld i konstruktionen.

Det är en logik som normalt reserveras för mycket speciella riskområden, och även där brukar den vara noggrant avgränsad och proportionerlig.

Ett trendbrott i lagstiftningsarbetet

Omvänd bevisbörda är inte okänt inom EU-rätten. Kemikalielagstiftningen REACH bygger på att tillverkare måste visa att ämnen är säkra innan de får släppas ut på marknaden och GDPR:s ansvarsskyldighetsprincip (accountability) lägger bevisbördan för korrekt personuppgiftshantering på den som behandlar uppgifterna. Skillnaden är att dessa regelverk gäller tydligt avgränsade, högriskrelaterade verksamheter eller data som är särskilt skyddsvärda. Som t.ex kemikalier och personuppgifter där lagstiftaren under lång tid noggrant har vägt av proportionalitet mot grundläggande rättssäkerhetsprinciper.

Barnlagen skiljer sig i grunden då den omfattar i praktiken hela den digitala tjänstesektorn – sociala medier, videodelning, spel och AI-chattbotar – och kopplar den omvända bevisbördan till åldersverifiering, beteendedesign och tekniska funktioner som ännu inte är enhetligt definierade i lag.

Kombinationen – generell räckvidd, vag definition av vad som ska bevisas och avsaknad av redovisad verkställighetsmodell gör att förslaget avviker från den rättssäkerhetstradition som annars präglar EU:s och Sveriges reglering av näringsverksamhet.

Föräldrarätt och statlig kontroll

Von der Leyen har själv ramat in förslaget som ett sätt att sätta “föräldrarna i förarsätet”. Men mekanismen bygger i praktiken på en betydande utbyggnad av statlig och överstatlig kontrollapparat. En kontrollapparat som omfattar åldersverifieringssystem för samtliga användare under arton år, tillsyn över scrollfunktioner, belöningssystem och notifikationer samt en presumtion om otillåtenhet som varje aktör måste processa bort i efterhand.

Det är en modell där staten – eller i detta fall unionen – i första ledet antar att marknadsaktören agerar fel och sedan låter det bli aktörens uppgift att motbevisa detta gentemot en myndighet vars kriterier ännu inte är fastställda.

Förslaget ska nu gå till Europaparlamentet respektive ministerrådet där medlemsländernas ansvariga ministrar ska behandla det.